阿斯利康与海正药业专利侵权案

　　一、基本情况

（一）案例信息

　　司法辖区：美国

　　审理机关：美国特拉华联邦地区法院

　　案件编号：[2018] No. 18-1232-RGA

　　审理法官：Michael P .Kelly(#2295)、Daniel M. Silver (#4758)、Benja111in A. Smyth(#5528)

　　知识产权类型：专利

　　纠纷类型：侵权纠纷

　　重点产业：医药

　　案件起诉日期：2018年8月10日(海正案)

　　案件判决日期：2018年12月3日

　　审理结果：达成和解，做出判决和禁令

（二）涉案知识产权信息

　　原告拥有多项专利，分别是276、419和124项专利。

（三）涉案当事人信息

　　原告：阿斯利康有限公司(Plaintiffs AstraZeneca LP, AstraZeneca AB, AstraZeneca UK Limited, and AstraZeneca Pharmaceuticals LP)

　　被告：海正药业(杭州)有限公司、美国海正制药公司

　　二、基本案情

（一）案件事实

　　此诉讼涉及被告海正制药(杭州)有限公司向美国食品药物管理局(FDA)提交的编号208575的新药申请(“ticagrelor ANDA”，下称：ANDA)，以便在阿斯利康LP、阿斯利康AB、阿斯利康英国有限公司和阿斯利康制药LP(以下简称“阿斯利康”或“原告”)的美国专利RE 46,276(下称：276号专利)、7,250,419(下称：419号专利)和7,265,124(下称：124号专利)到期前在市场推出阿斯利康BRILINTA®(ticagrelor)药物产品的仿制版本。这些专利均列于BRILINTA®的批准药物产品与疗效评估(“橙皮书”)中。

　　原告于2018年起诉海正侵犯了其276号专利、419号专利、124号专利，要求法院判令橙书专利不是无效、不是不可强制执行的，在阿斯利康现在或将来有权获得的橙书专利权、扩展期及/或其他额外专有权的最新期满日之前，海正永久不得在美国制造、使用、出售或进口ANDA。后原被告达成和解，法院判决专利侵权部分成立，并且要求被告不得侵犯授权专利，包括通过任何附属公司自行制造、使用、销售、出口、进口或分销相关侵权的海正产品。

　　阿斯利康英国有限公司是276号专利的所有者，并有权使用该专利，其也是419号专利转让的所有者，有权使用该专利;阿斯利康是124号专利的所有者，并有权使用该专利;阿斯利康是NDA No.022433的持有者，FDA批准销售90 mg和60 mg剂量的替格瑞洛片，以降低急性冠状动脉综合征(ACS)或心肌梗死(MI)病史患者的心血管死亡、心肌梗死和卒中发生率。阿斯利康通过其特拉华州子公司阿斯利康制药公司在美国销售商标为“布格瑞洛片”的药品。FDA官方发布的包括布林他®在90毫克和60毫克的剂量强度的批准药物与橙书专利(276号专利、419号专利和124号专利)。

　　海正通知阿斯利康，其ANDA包含一个“第四段认证”，称橙皮书专利均无效、不可强制执行，且商业制造、使用和销售海顺的通用西卡格雷洛尔片剂不会侵犯其专利权。阿斯利康此前就其蒂卡格雷洛尔ANDA及其拟议的90毫克剂量的通用蒂卡格雷洛片向海正提起诉讼，该案件编号为No.15-1042-RGA，双方后来又撤诉。No.15-1042-RGA案件的诉状在阿斯利康收到海正于2015年9月30日发出的第一封关于276号专利、419号专利和124号专利的通知书之前提出。

　　通过各项证据表明，对于276号专利：被告知道并有意让医生和/或患者以直接侵犯276号专利的至少一项，包括侵犯至少第7、14、22和/或23项专利要求的方式使用ANDA产品，以获得经济利益。对于419号专利：阿斯利康收到了来自被告的通知信，声称了解其中包括对ANDA No.的证明通知的208575和21 U.S.C.355(j)(2)(B)(ii)和21 C.F.R.314.95(c)，因此，被告实际知道419号专利。被告侵犯了419至少一项权利，包括35 U.S.C.中419号专利中的1、2、3和/或4§ 271(a), (b), (c), and/or (g);对于124号专利：阿斯利康收到了来自被告的通知信，声称了解包括对ANDA No.的证明通知208575在21 U.S.C.355(j)(2)(B)(ii)和21 C.F.R.314.95(c)关于124号专利。因此，被告实际知道124号专利，被告直接侵犯124号专利的至少一项权利要求，至少包括22、24、27和/或29。

　　法院认为被告海正提前获知了阿斯利康的相关医药专利并且侵犯了相关专利的至少一项权利。

（二）判决结果

　　法院认为除非根据和解协议另有明确授权，海正公司及其附属公司、受让人及继承人不得侵犯授权专利，包括通过任何附属公司自行制造、使用、销售、出口、进口或分销海正产品。同时，阿斯利康及其继承人或受让人有权根据和解协议的条款执行和监督履行。

　　三、法律分析

（一）案例特点

　　阿斯利康在2015年就其蒂卡格雷洛尔ANDA及其拟议的90毫克剂量的通用蒂卡格雷洛片向海正提起诉讼，该案件编号为No.15-1042-RGA，双方后来又撤诉。本案的诉状在阿斯利康收到海正于2015年9月30日发出的第一封关于276号专利、419号专利和124号专利的通知书之前提出。

　　阿斯利康于2018年8月10日请求法院判令阿斯利康橙书专利的主张不是无效的，不是不可执行的，且被告侵犯了橙书专利，请求永久禁止被告、其附属公司、子公司及其他一致行动人制造、使用、提供、出售或在美国销售或进口到美国相关的侵权专利药品。

　　第一次阿斯利康撤回了诉讼，第二次阿斯利康与海正达成了和解协议。人民法院在当事人申请撤回起诉或者上诉的案件中，经初步审查，和解协议或者涉案合同未明显涉嫌违反反垄断法或者即使涉嫌违反反垄断法但无需作出进一步审查和处理的，如亦不存在其他依法不应予以准许的情形，则可以准许撤回起诉或者上诉;经初步审查，和解协议或者涉案合同涉嫌违反反垄断法的，应当视情依法作出相应处理，包括可以根据个案情况准许撤回起诉或者上诉，或者不准许撤回起诉或者上诉并继续审理，也可以在必要时向反垄断执法机构移送涉嫌违法线索。

　　医药专利领域由于其实证性强、可预测性低、保护客体受限等特点，存在诸如马库什权利要求属性等许多特有的典型法律问题。长期以来，各司法审判主体之间意见不一，在自己所在的范围基于不同的理论，做出不同的结论。面对这一特殊技术领域，最高人民法院也格外重视，“分类施策”，不断整合、确立了一系列的审判标准，而由此确立的司法认定，包括对申请日后补充实验数据的考量以及接受、方法保护延及直接获得的产品的确定、禁止反悔原则的适用等，也逐渐在司法实践中得到越来越多的适用。

　　药品专利领域，最常见的权利要求是化合物权利要求和组合物权利要求，而根据专利审查指南的相关规定，组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式，其中，开放式的常用措词如下，例如“含有”“包括”“包含”“基本含有”“本质上含有”“主要由……组成”“主要组成为”“基本上由……组成”“基本组成为”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。封闭式的常用措词如下，例如“由……组成”“组成为”“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。

　　全面覆盖原则是目前司法实践中判定被诉技术方案是否侵犯发明专利权的基本原则之一，全面覆盖包括相同和等同侵权，等同特征是指以与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

　　最高院认为“等同原则的适用不允许忽略专利权利要求中记载的任何技术特征”。之所以在专利侵权判定中发展出等同原则，是考虑到事实上不可能要求专利权人在撰写权利要求时能够预见到侵权者以后可能采取的所有侵权方式，因此对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展，将仅仅针对专利技术方案作出非实质性变动的情况认定为构成侵权，以保护专利权人的合法权益，维护整个专利制度的作用。

　　医药的专利申请说明书应当满足充分公开的要求，而用于新颖性/创造性评述的现有技术是否需要满足充分公开的要求，业界缺乏统一的认识。而法院旗帜鲜明的主张现有技术应当满足充分公开的要求。具体而言，法院认为，对比文件应当是一个完整的技术方案，不但包括组成该技术方案的全部技术特征，而且还要披露本领域技术人员所能够获知或预期该技术方案所取得的技术效果。如果本领域技术人员无法获知或预期该技术方案所取得的技术效果，则不能作为创造性判断的对比文件。故，用于新颖性/创造性评述的现有技术应当是一个完整的技术方案，包括技术特征与技术效果;缺乏技术效果，且技术效果无法预期的现有技术，不适于新颖性/创造性评述。换言之，用于新颖性/创造性评述的现有技术，同样应当满足“充分公开”的要求。

　　对于医药专利的挑战者，需要记住以下要点：

　　(1)由结构的显而易见性来无效专利虽然并非不可能，但是困难。如果可能，应当避免依靠显而易见性为仅有的专利无效基础。

　　(2)不要仅仅依靠对于现有技术的先导化合物应用药物开发的一般原则来建立显而易见性。

　　(3)在制药技术中，只有具体的据现有技术的指导、激励、或建议，指向非常密切相关的化学结构，才能被预期以结构显而易见性来无效活性成分专利。应该仔细审阅现有技术怎样用于具体指导修饰先导化合物和紧密相关的化合物。

　　对于专利所有人，核心战略考虑应是最小化定义优良先导化合物。提早指导内部人员不要猜测，不随便地谈论先导化合物的决定。仔细审查现有技术，以确保对先导化合物和紧密相关化合物的修饰的具体透露不会使活性成份专利权利要求易被攻击。

（二）法院观点

　　在英国最高法院对两个上诉案的审理所涉及的众多问题之中，如何解决以下三个问题是最关键的：

　　美国法院是否有管辖权?

　　如果第一个问题的回答是肯定的，那么“海正产品”“许可专利”“附属机构”“控制”如何定义?

　　海正公司及其附属公司是否可以自行制造、使用、销售、出口、进口或分销海正产品?

　　针对上述问题，首先，美国特拉华联邦地区法院有权审理上述案件的诉讼标的物，并对当事人具有管辖权。法院对海正具有个人管辖权，因为海正通过系统性和持续的方式与特拉华州进行接触，使用特拉华州法律的权利和利益，据信海正在特拉华州定期和持续地进行商业活动，包括在特拉华州直接或通过分支机构销售药物产品，或者持续系统地将货物投放到全美各州(包括特拉华州)的流通系统中。据信，海正药业(杭州)有限公司和海正美国药业有限公司是在彼此授权、参与、协助和/或协同行动的情况下完成的。据信，海正从特拉华州的销售中获得了可观的收入，也使用了特拉华州开展商业活动的特权。

　　关于上述第二个问题，美国特拉华联邦地区法院在判决中所使用的“海正产品”一词，指根据简易新药申请编号MEI 28655627v.l No.208575(以及和解协议中进一步详细说明)所销售、出售或分发的药物产品;“许可专利”一词指246号专利、276号专利、419号专利和124号专利;“附属机构”一词指任何通过一个或多个中间实体，直接或间接控制、被控制或与海正共同控制的实体或人;依据本定义，“控制”是指(a)若为公司，拥有至少50%投票权的股份;若为其他法律实体或合伙关系的一般合伙人，拥有至少50%的权益份额;以及(b)任何单位或个人有权进行董事会或任何有价值的管理团体的多数决来实现一个公司的管理和决策。

　　关于上述第三个问题，法院认为除非根据和解协议另有明确授权，海正公司及其附属公司、受让人及继承人不得侵犯授权专利，包括通过任何附属公司自行制造、使用、销售、出口、进口或分销海正产品。同时，阿斯利康及其继承人或受让人有权根据和解协议的条款执行和监督履行。

　　四、经验启示

（一）加强药品专利案件中和解协议的审查

　　在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利案件中，涉案作为当事人主张权利或和解依据或者作为法院裁判依据的有关协议或者合同，包括当事人申请撤回起诉或者上诉的和解协议，或者申请撤回上诉情形下作为一审裁判依据的合同，具有所谓的“药品专利反向支付协议”外观的，人民法院一般应当对有关协议或者合同是否违反反垄断法进行一定程度的审查。因是否违反反垄断法的判断具有很强的专业性和高度的复杂性，对于非垄断案由案件中当事人申请撤回起诉或者上诉时垄断违法事由的审查，一般仅限于初步审查。

（二）审查“药品专利反向支付协议”有效

　　所谓的“药品专利反向支付协议”，是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿(包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿)，仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成反垄断法规制的垄断协议。

　　对于以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成反垄断法规制的垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。对此，一般可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。

（三）药品专利是否适用标准必要专利中的“公平、合理、无歧视”原则？

　　近年来国内外移动通信领域的标准必要专利(SEP)诉讼频繁发生，但其实医药领域也会是标准必要专利诉讼的一个重点关注领域。

　　药品专利标准化引起的冲突是指在药品标准中引入专利而导致“普适”的标准与“排他”的专利所产生权利的冲突。当专利技术被纳入技术标准后，容易使标准的使用者陷入进退两难的困境。对于包含专利的药品标准，药品生产者如果不实施该药品标准，则意味着违反《药品管理法》关于药品生产需要符合药品标准的规定;如果执行了药品标准的要求，则会因为实施了他人专利而构成专利侵权。

　　所谓“公平、合理、无歧视”，即FRAND原则，是标准化组织多年来的一项知识产权许可政策，通常指标准必要专利权人在许可过程中所遵守的“公平、合理、无歧视”的许可义务。“标准必要专利”(简称SEP)，指实施某项标准必不可少的专利。药品专利是否适用标准必要专利中的“公平、合理、无歧视”原则?

　　《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第十四条规定，强制性国家标准一般不涉及专利。司法解释明确规定了，对于推荐性国家标准，专利权人须向任何愿意实施该专利的实施方做出公平、合理、无歧视的许可承诺，然而对于强制性国家标准，专利权人或者专利申请人拒绝作出专利实施许可声明的，则只规定了，应当由国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商专利处置办法。